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14/09/2007
El magistrado de Montevideo lo hizo en un planteo ante el rechazo del Ejecutivo a brindar datos, donde considera que Uruguay debería dejar de definirse jurídicamente como un país natural y denominarse celulósico
Conflicto pastero: el fiscal Viana volvió a cuestionar duramente al Estado uruguayo en su relación con Botnia y reclamó que se estudie el impacto ambiental
El fiscal letrado en lo civil de Montevideo, Enrique Viana, rechazó nuevamente los planteos del gobierno de Tabaré Vázquez en torno a la instalación de la empresa Botnia, denunció que ambos se “han asociado, y aseguró que “al poder privado trasnacional sólo se lo frena con República, y que “de razonarse que la suscripción de un tratado de inversiones podría estar determinando que el poder privado de una trasnacional subordine a los Poderes de un Estado, ya no se estaría en un Estado Republicano. Implicaría retroceder a un estado de vasallaje o de colonia. Así lo dejó sentado en un escrito en el que rechaza el planteo de la empresa finesa y el Ejecutivo del vecino país, revelado este jueves en el programa Políticamente Incorrecto. En el texto, también entiende que el gobierno uruguayo, al insistir con su postura de que “no puede ser juzgado por el Poder Judicial de la República, reitera la advertencia de que es quien le paga el sueldo al fiscal y “aborrece la existencia de un orden público. Y sobre este último punto, agrega que “cuando la Administración Pública se asocia a intereses privados, los intereses públicos o generales se esfuman. Además, recuerda que “se está demandado al Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente: para que la Justicia Ordinaria lo declare responsable por la omisión en el cumplimiento de su deber fundamental de protección del medio ambiente, y para que, consecuentemente, lo condene a su observancia, que entraña la interdicción o prohibición de la instalación de la Botnia. Incluso, subraya que “la Constitución y la Ley reconocen un conjunto de imperativos de interés general o de orden público que, en el Uruguay, vuelven inadmisibles la instalación y la operativa de una industria de la celulosa como la proyectada por la firma finesa. Y concluye: “Es preferible que el Uruguay deje de definirse jurídicamente como un País Natural. Quizás lo mejor sea etiquetarse como País Forestal, Celulósico, Químico o Atómico.
En mayo de este año, a pedido del fiscal Enrique Viana, el juez de Primera Instancia de 2º Turno, Juan Carlos Contarín, intimó al Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA) uruguayo y requirió información sobre el proyecto de la empresa finlandesa Botnia. Pero el planteo fue rechazado y el fiscal interpuso un nuevo escrito, en el cual afirma que “a la parte demandada le molesta, significativamente, que una Fiscalía Letrada le recuerde que, en el Uruguay, rige un orden público ambiental, o sea, una normativa inalterable para gobernantes y gobernados, es decir, superior, por encima de intereses políticos o de intereses particulares.
También afirma que “en su afán por defender su marcada política a favor de Botnia, el Ministerio del Medio Ambiente (más parecido a un Ministerio de Promoción Industrial), rechaza la existencia un orden público ambiental, entre otros argumentos, revelados este jueves en el programa televisivo Políticamente Incorrecto que se emite por el Canal 2 de Gualeguaychú.
Y agrega luego que “aquel neocorporativismo, que suponga que el Estado puede ser socio de emprendimientos industriales, o aparecer como parte contratante con ellos (políticas de Estado), negociando una autorización ambiental previa, en una República que se precie de tal, carece de toda validez jurídica y ante los mandatos superiores que resguardan la protección del medio ambiente. Y, asimismo, la no aceptación de ese orden público degrada el ejercicio debido del poder público, lo torna parcial, ergo, inconfiable.
A su vez, destaca que lo que inquieta al Ejecutivo uruguayo “es que, al resultar emplazado en un proceso judicial que le otorga todas las garantías, carece de pretextos para no argüir y probar sus contra-argumentos. Preferiría no tener que hacerlo, pues, no está seguro de tenerlos. Por otra parte, el emplazamiento citado, torna manifiestas las omisiones funcionales y les otorga fecha fidedigna. Cada día que pasa y nada se hace siquiera para mejorar lo poco o nulo hecho, es un día más de incumplimiento de los mandatos ambientales, reforzándose la veracidad del comportamiento deficitario amonestado por esta Fiscalía.
Y asevera que cuando el PE apela su planteo “lo hace para postergar el juicio y la decisión final del Poder Judicial. Esa es su única motivación. Indicios de fuga y de sinrazón, al tiempo que remarca que “sintomático de ello, es que el demandado se desespera por reclamar al Juzgado que dicha apelación sea elevada con efecto suspensivo.
Al mismo tiempo, considera que Uruguay “pregona todo lo contrario al principio de prevención, eje del Derecho Ambiental. Promueve la vigencia del anti-principio, la faz antijurídica del principio de prevención: el fait accompli, la política de hechos consumados. Dejar que el impacto ocurra, para que ver si el daño acontece, es la negación del principio de prevención consagrado en el artículo 6º de la Ley de Protección del Medio Ambiente. Y afirma que “es la negación del Derecho Ambiental.
En este contexto, recuerda que presentó su demanda el 13 de setiembre de 2005, y vaticina que “para cuando la apelación interpuesta sea desestimada en segunda instancia, Botnia habrá empezado a operar. Y reflexiona: “Al parecer, de eso se trata, entonces. El interés general de la Nación en la protección del medio ambiente habrá de sucumbir ante el interés privado y trasnacional. Por lo cual sugiere, finalmente, que “es preferible que el Uruguay deje de definirse jurídicamente como un País Natural. Quizás lo mejor sea etiquetarse como País Forestal, Celulósico, Químico o Atómico. Ello antes de ser catalogado como País Mentiroso. En definitiva, el antónimo de natural es artificial. Artificial significa falso, fingido, engañoso; proviene de artificio que es disimulo, doblez, ardid.
Cabe recordar que en diciembre de 2003 el fiscal presentó la primera demanda contra el Estado del vecino país vinculada a la autorización de la instalación del proyecto M’Bopicua de Ence. Poco después interpuso la segunda demanda civil contra Botnia. Y desde febrero venía reclamando la información, en poder del Ministerio, sobre la planta que se está instalando en Fray Bentos.
Además, el 30 de marzo el M.V.O.T.M.A. ya había sido apercibido a presentar todos los antecedentes administrativos del proyecto de esa pastera, lo cual motivó la comparecencia de abogados del Ministerio en el despacho de Contarín.
En el vecino país Viana es conocido como “el fiscal verde, por el protagonismo que asumió su despacho en temas vinculados a daños sobre el medio ambiente.
El escrito textual
En el escrito, al que tuvo acceso ANALISIS DIGITAL, el fiscal Viana señala lo siguiente:
Evacua traslado.-
JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.-
El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil de Tercer Turno, en los autos caratulados "FISCALIA LETRADA EN LO CIVIL DE 3º TURNO C/ P.E. - M.V.O.T.M.A. - JUICIO ORDINARIO", ficha 2-1507/2005, DICE:
Evacua el traslado conferido por el auto Nº 1190/2007, de 30 de mayo de 2007, acerca del recurso de apelación interpuesto por el Estado - Poder Ejecutivo - M.V. O.T.M.A. y contra la Sentencia Nº 902/2007, de 15 de mayo de 2007, por la cual se rechazara la excepción previa de incompetencia que opusiera la citada parte demandada.
Se contesta la apelación con las siguientes consideraciones.
1. En su peculiaridad, el Derecho Ambiental enseña una obligación o una actitud de alerta (BIBILONI, HECTOR JORGE - EL PROCESO AMBIENTAL, Lexis Nexis, Bs. As., 2005 págs. 45-47).
Buen ejemplo de ello es el art. 47 de la Constitución de la República. No hace mucho, una gran voz de alerta fue dada por el egregio constitucionalista argentino BIDART CAMPOS:
"Impedir que la economía trasnacionalizada despoje al Estado de su capacidad de reaccionar para supervisar y controlar y, a la inversa, fortalecer las competencias estaduales para regular la irrupción en el mercado interno desde el propio Derecho Constitucional, es difícil, pero no imposible. Si el colapso que los condicionamientos provenientes de un poder económico multinacionalizado es capaz de significar para la política interna e internacional del Estado no consigue superarse, el espacio de la política socio-económica del Estado quedara acotado en desmedro de derechos primarios de los seres humanos, arrasados por el furor lucrativo y transgresor de la globalización económica. Habrá que rescatar, aunque cueste, la noción básica de que en cada Estado democrático, y en todos, la economía, la hacienda pública, la actividad financiera, y los particulares que operan en sus áreas deben subordinarse solidariamente a una inesquivable finalidad pública: hacer efectivos los derechos y las instituciones de la Constitución" (BIDART CAMPOS, GERMAN J. - LA CONSTITUCION QUE DURA, Ediar, 2004, págs. 203-204).
Hacer efectivos los derechos y las instituciones de la Constitución. Puede decirse entonces: al poder privado trasnacional sólo se lo frena con República, vale decir, con res publica. Res publica, que, en lo interno, es causa pública u orden público, y, en lo externo, es Soberanía.
Así, de razonarse que la suscripción de un tratado de inversiones podría estar determinando que el poder privado de una trasnacional subordine a los Poderes de un Estado, ya no se estaría en un Estado Republicano. Implicaría retroceder a un estado de vasallaje o de colonia.
Y la voz de alerta de BIDART CAMPOS parece confirmarse cuando se escuchan afirmaciones como la siguiente:
"(...) Lo otro que queda bien claro es que el gobierno uruguayo, por diferentes razones, no toma, no tomó, ni tomará ninguna decisión administrativa con respecto a la detención o no de las plantas de celulosa, por dos razones fundamentales: primero porque no cree que eso corresponda y segundo porque tampoco podemos hacerlo formalmente dado que existe entre Uruguay y Finlandia un acuerdo de inversiones" (palabras del Sr. Ministro de Educación y Cultura, Ing. JORGE BROVETTO, según constan en la página digital de la Presidencia de la República- www.presidencia.gub.uy -de 13 de marzo de 2006, bajo el título "ENCUENTRO VAZQUEZ-KIRCHNER NO ES UN ACUERDO, SINO UN DIALOGO").
Hacer efectivos los derechos y las instituciones de la Constitución. Con la interposición del referido recurso de apelación, precisamente, a eso se opone la Administración demandada.
En la apelación interpuesta, -e insistiendo con su postura de que no puede ser juzgado por el Poder Judicial de la República-, el Ejecutivo reincide en dos reflexiones, con las que agravia a la mismísima República.
Primera: reitera la advertencia de que es él mismo, como "empleador", "esto es el Estado", quien le paga el sueldo al "Sr. Fiscal" (sic, los entrecomillados pertenecen al demandado).
Segunda: aborrece la existencia de un orden público.
1.1. La primera reflexión del demandado, en puridad, es una admonición. Representa la tesis del pensamiento único, monolítico y absoluto. Por imperio suyo, todos los funcionarios públicos, sin excepción aceptada, deben pensar como lo hace su empleador, esto es el Estado; y de no proceder de ese modo, no deben olvidar quien les paga el sueldo.
Si los profesionales del Estado en ejercicio de su función pública tienen vedada la alternativa de pronunciarse de acuerdo a su leal saber y entender, o sea con independencia, -ese es el reproche que se transmite-, la República está cuestionada.
También, vale la pena recordarlo, al Sr. Juez y a los Sres. Ministros del Tribunal de Apelaciones les paga sus salarios ese "mismo empleador". Por tanto, a un patente conato por vulnerar la independencia técnica de un Fiscal Letrado de la República y en ejercicio del Ministerio Público, se le añadiría el de agredir la imparcialidad e independencia del Poder Judicial.
Y esta tesis no es casual. Es conteste con la imposición de que la presencia de BOTNIA en el territorio nacional es una Cuestión de Estado. Cuestión de Estado, en el sentido de que nadie, -menos un funcionario público-, puede disentir con ella. Con exhortaciones de tal índole, entonces ¿ qué es lo que se espera de aquellos funcionarios públicos encargados de evaluar y controlar a dicha trasnacional ?. La situación es consecuencia o resultado. Se corresponde con lo que Fiscalía ya denunciara en su demanda: el Estado se ha asociado a BOTNIA. De este modo, se ha auto-emplazado en la inconciliable posición de juez y parte o de parte y juez. Ha abdicado así, -al decir de BIDART CAMPOS-, de aquella capacidad de reaccionar para supervisar y controlar al poder trasnacional.
El desarreglo es para con los arts. 2º, 4º, 82 y 59 de la Constitución de la República.
1.2. Y la segunda reflexión del demandado, -referida a su desafección por la existencia de un orden público-, se concatena con la anterior.
Cuando la Administración Pública se asocia a intereses privados, los intereses públicos o generales se esfuman. La cohabitación, mixtura o conjunción de intereses públicos y privados conduce al neo-mercantilismo o prebendarismo corporativista. La confusión favorece a los intereses privados, en detrimento o con debilitamiento y hasta con desaparición de los intereses públicos. En el amparo de intereses privados, por tanto, no es raro que la Administración se esfuerce por desligarse de aquel conjunto de intereses públicos que constituyen ese orden público, tan obligatorio para ella como para los particulares. Y cuando la Administración no hace cumplir aquello que por mandato constitucional debe hacer cumplir (§ 168 -Nº 1- y § 181 -Nº 1º-), por consecuencia, los particulares tampoco cumplen. ¿ Será ese el designio mancomunadamente querido?
Bien lo advierte JAIME RODRIGUEZ-ARANA. El derecho a que una Administración Pública ajuste su gestión a Derecho, -o sea, el Estado Constitucional de Derecho-, significa que la Administración Pública como organización pública sea un instrumento al servicio objetivo del interés general. Si las instituciones públicas son de la soberanía popular, de donde proceden todos los Poderes del Estado, es claro que han de estar ordenadas al servicio general, y objetivo, de las necesidades colectivas. Por eso, la función constitucional de la Administración Pública se centra en el servicio objetivo al interés general (EL DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN GOBIERNO Y A LA BUENA ADMINISTRACION DE LAS INSTITUCIONES PUBLICAS, en Seminario Sobre el Derecho a la Buena Administración, en Avila, 19-20/III/2007, Escuela de Administración Pública de Castilla-León, en el Dial.com - Biblioteca Jurídica On line). De esa manera, es como la Ley Anticorrupción 17.060 de 23 de diciembre de 1998, identifica al interés público: "Los funcionarios públicos deberán observar estrictamente el principio de probidad, que implica una conducta funcional honesta en el desempeño de su cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro. El interés público se expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos".
Pero, como decía CAPPELLETTI:
"Los últimos que ven claros los intereses de la sociedad son por lo regular los que son pagados para verlos" (CAPPELLETTI, MAURO - LA PROTECCION DE INTERESES COLECTIVOS (Metamorfosis del procedimiento civil), en GREIF, JAIME - EL PROCESO- VISION Y DESAFIOS, FCU, 1999, pág. 329). ¡ Vaya paradoja ! Los intereses generales terminan siendo los intereses más débiles, por ser los menos defendidos. Dicha debilidad por indefensión, es consecuencia de que quien, en primer lugar, ha sido constitucionalmente encargado de tal patrocinio, el Ejecutivo, sin embargo, hace abandono, renuncia a tal acción. Para obtener esa protección jurídica omitida, entonces, es menester ocurrir para que se yerga otro Poder del Estado: el Judicial.
Mas, la conducta del demandado no es solo omisión. Sabiendo que se expone a que el Poder Judicial lo obligue a obrar conforme a Derecho, aboga por denegarle jurisdicción. Ese es el móvil del excepcionamiento opuesto y de la apelación que seguidamente interpusiera. Bajo el sugestivo título: "Las dificultades que revelan los poderes públicos a la hora de obedecer las leyes ambientales", BIBILONI ha expresado: "Cuando la voluntad del poder político es desobedecer el mandato legal, las consignas parecen ser éstas:
1.- Apelemos, y si nos fallan en contra de nuevo, 2.- no cumplimos con la sentencia, y si nos obligan, 3.- cambiamos la ley y ahí se acabó la discusión ..." (BIBILONI, HECTOR JORGE, en www.lexisnexis.com.ar 26/X/2006).
2. Fiscalía recuerda que lo que ha deducido es una pretensión de protección. Se procura la obediencia, in natura, de aquellos imperativos de interés general o de orden público que hacen a la protección del medio ambiente. Se está demandado al Estado - Poder Ejecutivo - M.V.O.T.M.A.: para que la Justicia Ordinaria lo declare responsable por la omisión en el cumplimiento de su deber fundamental de protección del medio ambiente, y para que, consecuentemente, lo condene a su observancia, observancia que entraña la interdicción o prohibición de la instalación y de la operativa del emprendimiento industrial celulósico de la firma BOTNIA.
A la parte demandada le molesta, significativamente, que una Fiscalía Letrada le recuerde que, en el Uruguay, rige un orden público ambiental, o sea, una normativa inalterable para gobernantes y gobernados, es decir, "superior", por encima de intereses políticos o de intereses particulares.
Siendo que, por mandato constitucional, la protección del medio ambiente es de interés general, confrontado dicho interés superior con cualquier otro, -como, p. e., el expreso favoritismo brindado a la industria de la celulosa-, jurídicamente, prevalecerá. No se trata de que una Fiscalía se constituya en un "Arbitro Superior", como espeta la parte demandada. Se trata de que sean Superiores, -eso sí, y como deben ser-, aquellos intereses públicos o generales, que son reconocidos en la Constitución y en la Ley. Valga decir: que la protección del medio ambiente sea Superior a los intereses de la trasnacional BOTNIA. Eso demanda Fiscalía. Cuando la Constitución "declara" a un interés como general o superior, concomitantemente, está preceptuando que aquellos otros intereses, -que no poseen tal notable distinción-, son pequeños, inferiores, no oponibles, subordinables ante el interés general. Por tanto, no existe tema, cuestión o política de Gobierno o de Estado en favor de la ambientalmente peligrosa industria celulósica, que se pueda invocar u oponer, con eficacia, ante el rigor del standard tuitivo del medio ambiente que se consagra en la Constitución y la Ley. Allí, en la ausencia de razón, se explica la contrariedad de la parte demandada.
Asimismo, la naturaleza de los imperativos invocados es la que otorga plena vocación legitimante a la pretensión promovida en ejercicio del Ministerio Público: ministerio de lo público, defensa de los intereses generales de la Nación reconocidos en la Constitución y en la Ley (§ 3º L.O. M.P.F., 15.365, de 30/XII/1982).
2.1. Por el accionamiento promovido, no se pretende que el Poder Judicial sustituya o subrogue al Poder Administrador. La falacia ensayada por el demandado es grosera.
Con la demanda deducida, lo que se pretende es que la Justicia, -juicio mediante-, compruebe que la Administración no ha actuado secundum ius, y que, en consecuencia, se la condene a obrar conforme a Derecho. [Nada distinto a lo habitual: juzgar y ejecutar lo juzgado].
No se procura que un Juzgado haga de Poder Administrador, sino que un Juzgado juzgue sobre si el Poder Ejecutivo - M.V.O.T.M.A., y como cualquier otro Sujeto de Derecho, está obrando de acuerdo al Derecho establecido, y en el caso de que se compruebe que no ha sido así, que se lo condene a hacerlo, obligándolo, conminándolo a que ajuste su comportamiento. En definitiva, se procura que no actúe por encima o al margen del Derecho previsto, que no lo ignore. Sin más, se procura, entonces, la vigencia del Estado Constitucional de Derecho: que la Constitución y la Ley obliguen, y por igual, a gobernantes y gobernados.
De esta manera, no se soslaya el sagrado principio de la Separación de Poderes. Ocurre todo lo contrario: se lo hace funcionar en la verdadera dimensión en que fuera concebido.
La contratesis, opuesta por la Administración demandada en su excepcionamiento, desembozadamente, indica que tiene competencia legal en la materia, tanto para apreciar como para intervenir y resolver adoptando las medidas que entienda oportunas. Viene a significar que ella es la única o exclusiva legitimada para interpretar el Derecho Ambiental. Se auto-concede una discrecionalidad absolutista, a su entero arbitrio, para obedecerlo, o no, para hacerlo acatar, o no. Amuralla así su irresponsabilidad frente a los mandatos constitucionales y legales. Por un lado, invierte la pirámide normativa, colocando al mero acto administrativo por sobre la Constitución de la República y la Ley. Por otro, pregona: que los Jueces no la pueden juzgar, ni mandarle cumplir con lo juzgado, que su accionar es absolutamente ajeno a la jurisdicción del Poder Judicial. Defiende, de esta manera, la irresponsabilidad en su máxima expresión: una irresponsabilidad rayana con el absolutismo monárquico. Ahora bien, si la obediencia al Derecho Ambiental por parte de la Administración demandada queda librada a su entero arbitrio y es ajena a la jurisdicción de la Justicia Ordinaria, por consecuencia, el Derecho Ambiental pierde imperium, y sin coercibilidad, entonces, directamente, deja de ser Derecho.
En 1750, MONTESQUIEU decía: "Todavía hoy vemos Estados en que sobrando jueces, quieren juzgar los ministros (...) La libertad política no se encuentra más que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiene la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡ Quién lo diría !. La misma virtud necesita límites. Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder (...) para que exista libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningún ciudadano pueda temer nada de otro. Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca y el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor ..." (DE L'ESPIRIT DES LOIS, 1750).
NOCETI dijo oportunamente que la construcción del gran MONTESQUIEU es doctrina de equilibrio y no de preponderancia (NOCETI, ALVARO - La función de gobierno, R.Fac.Der., Año VII, oct.-dic 1956, págs. 735-736).
Más recientemente, el extraordinario constitucionalista argentino SABSAY, desempolva la refutación para aquellas posturas absolutistas, -como las sostenidas por el demandado. "No olvidemos que Montesquieu inventó la teoría de la separación de poderes con un claro punto de mira: <>. En El espíritu de las leyes explica que su teoría no apunta a asegurar una distribución funcional del poder, como había ocurrido en el pasado (...), sino que el objetivo era otro, conseguir que el poder fuera limitado. Para ello elabora una serie de mecanismos para la fiscalización recíproca entre los poderes. De manera tal que a cada uno de ellos, además de las potestades propias de su naturaleza, se le agregan otras destinadas a controlar los otros dos órganos de gobierno, y así recíprocamente (...)" [SABSAY, DANIEL - LOS DERECHOS COLECTIVOS Y LOS INTERESES DIFUSOS. EL MEDIO AMBIENTE, en SUSANA ALBANESE y OTROS - DERECHO CONSTITUCIONAL, Edit. Universidad, Bs.As., 2004, págs. 221-222 y 242].
En la causa no se está haciendo otra cosa que exigir la vigencia del Estado Constitucional de Derecho. Justamente, para que dicha vigencia no sea efímera, para que sea realmente eficaz, se han puesto a disposición de los ciudadanos institutos de seguridad, verdaderas garantías, -análogas al habeas corpus-, creadas a su favor con el fin de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de tales derechos, -instrumentos jurídicos que tienden a asegurar que el Derecho de la Constitución no sea puro lirismo, no se convierta en letra muerta. Se trata de la articulación de mecanismos idóneos para garantizar la inalterabilidad (el orden público) en el cumplimiento de los mandatos constitucionales, y que apuntan al perfeccionamiento de los controles de los poderes públicos y a la definición de las responsabilidades de quienes están involucrados en las consecuencias de la inobservancia de la Constitución (Cfrme. SABSAY, ob. cit., pág. 222 \\ Cforme. BOBBIO, NORBERTO - TEORIA GENERAL DE LA POLITICA, Edit. Trotta, Madrid, 2003, pág. 300-301). Y, sin olvidar que ir al Juez como decía Aristóteles, acudir al Poder Judicial cual "control de los controles", o "tutela de la tutela", representa la mayor garantía de la seguridad jurídica a la que tienen derecho los ciudadanos.
"La Administración no es el señor del Derecho" (GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO - DEMOCRACIA, LEY E INMUNIDADES DEL PODER, Palestra Editores, Serie Derecho y Garantías, Lima, 2004, pág. 53).
Al pretender el Poder Ejecutivo, la carencia absoluta de jurisdicción de la Justicia Ordinaria en el accionamiento incoado, o peor, que el Poder Judicial es absolutamente ajeno al conocimiento del Derecho de la Constitución, cuando de hacérselo cumplir se trata, no está haciendo otra cosa que reivindicar que su poder no tenga frenos, que no pueda ser juzgado por no comportarse de acuerdo a Derecho y por verdaderos Jueces, o sea, está reclamando para sí la máxima preponderancia, la de un fuero de irresponsabilidad. De impecabilidad, como dice MOSSET ITURRASPE; infalibilidad por esencia, impunidad por consecuencia (MOSSET ITURRASPE, JORGE - RESPONSABILIDAD POR DAñOS Tomo X - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, Rubinzal-Culzoni, págs. 81-83). Nada más opuesto al principio de Separación de Poderes reconocido en la Constitución de la República (§ 8º, § 24, § 82, § 168 Nº 23, § 181 -Nº 1º- y § 233).
TOMAS R. FERNANDEZ: "Porque, ¡ nótese bien !, exigir a la Administración que de cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de esas razones es algo que no solo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administración es, ciertamente, una garantía, y una garantía esencial del Estado de Derecho, que sin ella podría siquiera merecer tal nombre (...) Pero juzgar a la Administración es también algo distinto y algo más que eso: juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar en forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y de hoy" (FERNANDEZ, TOMAS R. - DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACION, Civitas, 2ª edic. ampl., Madrid, 1997, pág. 132).
2.2. En su afán por defender su marcada política a favor de BOTNIA, el Ministerio del Medio Ambiente (más parecido a un Ministerio de Promoción Industrial), rechaza la existencia un orden público ambiental.
Con la conjugación de los artículos 47 y 168 Nº 1º de la Constitución de la República (más las Leyes 16.466 y 17.283), en el Uruguay, hoy es reconocible "un orden público ambiental", cuya conservación, como la de todo orden público o tranquilidad pública, deviene inherente, está asignada, al Estado.
La existencia de un orden público ambiental no es un invento de esta Fiscalía, -como, con desdén, lo ha dado a entender el demandado. Bajo esa denominación, lo ha identificado el jurista ANTONIO HERMAN BENJAMIN. "El Estado tiene el deber constitucional y legal de intervenir en materia ambiental. No es una facultad" (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, Nº 0, nov. 2004, págs. 110, 117). O, como expresa el tratadista BUSTAMANTE ALSINA, al referir a la primacía de los intereses generales en el Derecho Ambiental: "El Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público" (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE - DERECHO AMBIENTAL, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, págs. 51 y 53). Como lo sostiene el español BENTANCOR RODRIGUEZ, "la finalidad protectora del Derecho Ambiental" conduce a "la función pública de la protección ambiental" (BENTACOR RODRIGUEZ, ANDRES - INSTITUCIONES DE DERECHO AMBIENTAL, La Ley, España, 2001, pág. 99). Y, junto a ello, vienen bien las palabras del gran HECTOR BIBILONI: "Por ser un derecho de incidencia colectiva, su regulación y su ejercicio se cuentan entre las obligaciones indelegables del Estado (...) Las normas que mandan a preservar el ambiente son de orden público y establecen derechos y deberes para todos, sin ninguna excepción" (BIBILONI, HECTOR JORGE - EL PROCESO AMBIENTAL, Lexis-Nexis, 2005, págs. 40 y 52).
La trascendencia jurídica de ese orden público ambiental es extensa.
Proclama la existencia correlativa de un deber del Estado a la protección del medio de ambiente y de un derecho subjetivo público de los habitantes de la República a exigir tal protección. Subordina intereses privados. Constituye una valla restrictiva o limitante del goce o disfrute del derecho de propiedad, y sus subsidiarios, el derecho a la industria, el derecho al trabajo, el derecho al desarrollo, etc. Implica intangibilidad: para los particulares y para el propio Estado. Intangibilidad que ubicada en la cúspide normativa de una República, revela la voluntad soberana en la imposición del designio protectorio, y sin excepción, licencia o derogación alguna permitida o posible.
Otra vez BIDART CAMPOS: "Las normas de la constitución son, indudablemente, de orden público. El orden público implica la no dispensabilidad, es decir, no admite que la norma de su característica sea modificada o dejada de lado por otra norma, o por pacto. <> puede dispensar el orden público, reza el axioma de Ulpiano (...) estamos convencidos de que en el derecho constitucional contemporáneo <> -ni particulares, ni órganos de poder- pueden hacer prevalecer su voluntad contraria al orden público. La constitución -el <>- es <> público, y es de orden público, todo lo cual significó en la concepción romanista, derecho imperativo y forzoso, no dispensable ni derogable por nadie (...) la clásica versión de la supremacía de la constitución, que empieza postulando que el ordenamiento jurídico -y sus fuentes- viene encabezado por ella, no se detiene en tal enunciado porque, después de situar a la constitución en el rango prelatorio que le asigna la cúspide de la pirámide jurídica, y de subordinarle todos los planos que le son inferiores, significa que ese <> apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones <>) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por acción ni por omisión" (BIDART CAMPOS, GERMAN J. - EL DERECHO DE LA CONSTITUCION Y SU FUERZA NORMATIVA, Ediar, Bs. As., 1995, págs., 71, 88-89).
QUIROGA LAVIE lo explica desde la perspectiva del ejercicio del Derecho ante la omisión del deber público:
"Si los derechos públicos subjetivos vienen a representar los intereses y las valoraciones públicas, ostentan un carácter prevaleciente en su confrontación con los derechos individuales y con las pretensiones del aparato administrativo que, circunstancialmente, controle al Estado. El carácter prevaleciente emana, frente a los derechos individuales, de su calidad social y pública, lo que compromete al derecho público debe prevalecer sobre el compromiso del derecho individual; frente a las pretensiones del Estado, la prevalencia surge del carácter permanente del cuerpo social, ante lo circunstancial y contingente de la representación pública ejercida por los órganos del Estado" (QUIROGA LAVIE, HUMBERTO - EL AMPARO COLECTIVO, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, Santa Fe, Arg., pág. 47).
Negar la existencia de un orden público ambiental, como lo hace el demandado, significa, en el caso, condenar a la indefensión al interés general de la Nación en la protección del medio ambiente, el cual quedaría supeditado al mero arbitrio de la Administración Pública, dependiendo del enfoque de la maquinaria gubernamental, -como enseña CAPPELLETTI (CAPPELLETTI, MAURO - EL ACCESO A LA JUSTICIA, FCE, México, 1978, págs. 21 y 36).
Justamente, en la causa, el quid del conflicto está en la no aceptación por parte de la Administración Pública demandada de la existencia de un orden público ambiental, de intereses generales o públicos que refieren a la protección del ambiente.
La parte demandada pretende no entender que estos intereses, -los de la Nación-, no son intercambiables, negociables, cedibles, consensuables, que se imponen verticalmente, o sea, "que no pueden derogarse por convenios particulares" (§ 11 C.C.).
En su momento, el comportamiento de la Administración, y en relación con BOTNIA, fue descripto, con claridad, por el ex-jerarca de la parte demandada, Arq. SAUL IRURETA: "lo que se ha hecho es culminar un proceso que es prácticamente de un año (...) Durante ese año (...) se negoció con la empresa, se hizo una audiencia pública presentando el proyecto y el estado de negociación con la empresa (...) Como resultado final de todo el proceso, se acuerda con la empresa la autorización ambiental previa, que, como fue expresado en alguna otra oportunidad por mi, a mi modo de ver, es como un contrato entre el gobierno de Uruguay y la empresa, sobre las condiciones en que esa empresa debe implantarse y las condiciones para el funcionamiento de la misma" [Diario "El País", de 18 de febrero de 2005].
Aquel neocorporativismo, que suponga que el Estado puede ser socio de emprendimientos industriales, o aparecer como parte contratante con ellos (políticas de Estado), negociando una autorización ambiental previa, en una República que se precie de tal, carece de toda validez jurídica y ante los mandatos superiores que resguardan la protección del medio ambiente. Y, asimismo, la no aceptación de ese orden público degrada el ejercicio debido del poder público, lo torna parcial, ergo, inconfiable.
2.3. La Constitución y la Ley reconocen un conjunto de imperativos de interés general o de orden público que, en el Uruguay, vuelven inadmisibles la instalación y la operativa de una industria de la celulosa como la proyectada por la firma BOTNIA.
Aquel orden público ambiental, que la parte demandada se niega a admitir, existe. A la declaración constitucional de que la protección del medio ambiente es de interés general (§ 47), se le adunan: a) la prohibición de la realización de actos que causen depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente, b) la consideración del agua como un recurso natural esencial para la vida y del acceso al agua potable como un derecho humano fundamental, c) que la política nacional de aguas estará basada en el ordenamiento del territorio, conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza, en la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, d) que los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico constituyen asuntos de interés general, e) que las aguas superficiales y las subterráneas constituyen un recurso unitario y subordinado al interés general (§ 47 cit.). Y, -por si no bastase-, también son declarados de interés general: la protección de la calidad del aire, del suelo y de los recursos ambientales compartidos y ubicados fuera de la jurisdicción nacional, la configuración y estructura de la costa, la protección del ambiente contra toda afectación que pudiera derivarse del uso o manejo de substancias químicas tóxicas o peligrosas, la disposición de los residuos cualquiera sea su tipo, la prevención, la eliminación y la mitigación de los impactos ambientales negativos [§ 1º, § 20 y § 21 L. 17.283, de 28/XI/2000]. Asimismo, se reconocen como principios de política nacional ambiental y criterios interpretativos para la aplicación de las normas de protección del ambiente: la distinción de la República en el contexto de las Naciones como País Natural, y a la prevención y previsión como criterios prioritarios en la gestión ambiental (§ 6º L. 17.283). ¿ Puede argüirse que no hay un orden público ambiental ?.
La negación de ese orden público ambiental expresado por la parte demandada, es corolario de su asociación con intereses privados.
Tal negación habilita a accionar impetrando la re-conducción de los comportamientos antijurídicos, su correspondiente adecuación a Derecho (§ 82, § 168 Nº 1º, § 24, y § 332 Const., § 11, § 14 y § 42 C.G.P.).
2.4. Por supuesto, que de acogerse la demanda deducida, tal cual Fiscalía lo aguarda tras el seguimiento del debido juicio ordinario-contencioso, el fallo judicial reclamado contendrá la imposición de sendas medidas autosatisfactivas, definitivas y perennes.
Eso es lo que siempre acontece, cuando de sentencias y de condena se trata.
Por otra parte, si la Administración puede clausurar actividades industriales peligrosas en forma definitiva (§ 453 L. 16.170, de 28/XII/90, y § 14 y § 15 L.M.A. cit.),- medida autosatisfactiva por antonomasia, nada impide que una Sentencia Judicial de condena, y tras el cumplimiento de un debido proceso, le imponga tal proceder, cuando ella ilegítimamente, lo haya omitido.
Al parecer, el M.V.O.T.M.A. hubiese preferido que, en su contra, se hubieran incoado procesos cautelares o acciones de amparo, pues para estos, sí admite la jurisdicción de la Justicia Ordinaria. Se ha promovido un proceso contencioso ordinario. Ello le molesta al demandado. No está demás recordar cuál es la regla: "Tramitarán por el proceso ordinario todas aquellas pretensiones que no tengan establecido un proceso especial para su sustanciación". Lo preceptúa el artículo 348 del Código General del Proceso.
Imbuido en su peregrina proclama de irresponsabilidad, lo que puede haber llegado a desconcertar al demandado, quizás, es que la Fiscalía actora haya optado por el proceso judicial que reúne todas las garantías. Ahora bien, que ello lo agravie, deviene inaudito. Por lo tanto, lejos se está de inviabilidades. Al revés, doctrina y jurisprudencia cuestionan, y con ajustada razón, que se sigan vías excepcionales y restringidas, como seudo medidas cautelares y autosatisfactivas (véase la contradicción en los términos) o como acciones de amparo, cuando, en realidad, lo que corresponde a Derecho es articular la vía contenciosa-ordinaria establecida.
En verdad, lo que inquieta al demandado es que, al resultar emplazado en un proceso judicial que le otorga todas las garantías, carece de pretextos para no argüir y probar sus contra-argumentos. Preferiría no tener que hacerlo, pues, no está seguro de tenerlos. Por otra parte, el emplazamiento citado, torna manifiestas las omisiones funcionales y les otorga fecha fidedigna. Cada día que pasa y nada se hace siquiera para mejorar lo poco o nulo hecho, es un día más de incumplimiento de los mandatos ambientales, reforzándose la veracidad del comportamiento deficitario amonestado por esta Fiscalía.
2.5. Como ya se dijera en la causa-, el demandado, en verdad, pugna por la indefensión de los intereses generales, brega por conculcar el acceso de los mismos a una tutela judicial efectiva.
Y CAPPELLETTI identifica el acceso efectivo a la Justicia con la "igualdad de armas", con "la garantía de que el resultado, en última instancia, depende solamente de los relativos méritos jurídicos de cada una de las partes adversas" (EL ACCESO A LA JUSTICIA, pág. 14).
Es el derecho de accionar ante los tribunales -como lo definía COUTURE (COUTURE, EDUARDO J. – ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Depalma, 3º edic., 1989, T.I., págs. 24 y ss.). Es el derecho a una tutela jurídica concreta por parte del Estado - Poder Judicial.
Los derechos plasmados en la Constitución no son sólo garantías jurídico-formales, sino derechos plenos y operativos que exigen efectiva realización material. Su violación o su falta de virtualidad impone directamente al Juez un deber de aseguramiento positivo, una acción encaminada a vencer los obstáculos hacia su concreción (BERIZONCE, ROBERTO O. - EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA, Librería Editora Platense S.A., La Plata, Arg., 1987).
Para asegurar el acceso a la Justicia, están allí los arts. 8, 29, 30 y 332 de la Constitución, y 11, 14, 15, 25 y 42 del Código General del Proceso."(...) el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales (...)" (§ 14 cit.). Cualquier obstáculo o postergación para la efectiva plenitud de un derecho constitucional, supondría, al decir de COUTURE, instituir la censura previa para su defensa en juicio (COUTURE, EDUARDO J. - FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Depalma, 1958, págs. 148 y ss.).
Es el "due process sustantivo", al que refiere GOZAINI, "que quiere decir que el gobierno no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos derechos contenidos en la Constitución" (GOZAINI, OSVALDO A. - DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL - AMPARO, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 138).
[El citado due process sustantivo se halla reconocido también, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 (§ 10), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de NNUU, de 16 de diciembre de 1966 (§ 14), aprobado por la Ley 13.751, de 11 de julio de 1969, y en la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, de 22 de noviembre de 1969 (§ 8º), aprobado e incorporado a la Ley 15.737 de 8 de marzo de 1985 (§ 15). Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tienen el derecho de ser oídas para la determinación de sus derechos civiles, deviene el enunciado común de dichas Convenciones Internacionales].
Es también un llamado a la "razonabilidad". Es adecuar el proceso a las necesidades sustantivas: "garantismo teleológico que facilite, y no malogre, el Acceso a la Justicia"; ergo, es recrear un Derecho Procesal funcional, o sea "que sirva y que sea útil". "Quedan entonces en manos del órgano jurisdiccional, técnicas severas y eficaces, órdenes de `hacer' o `no hacer' aptas para satisfacer exigencias vitales y perentorias de tutela, que ya no pueden transitar preventivamente nada más que en el Derecho Administrativo". "La noción de efectividad está vinculada con la adecuación del remedio en tanto instrumento de tutela del derecho afectado -es decir- como instrumento o técnica para prevenir, detener, privar de efectos y reparar la afectación del derecho humano de que se trate". "Los derechos de incidencia colectiva (...) interesan a toda la comunidad y los procesos jurisdiccionales que los tutelan exigen una amplia legitimación, la que en los casos que se promueve contra el Estado, abre la puerta al control constitucional de los actos del Ejecutivo (...) cuando se amplia la legitimación se favorece el control respecto de abusos de poder y/o de concentraciones económicas (...)" (MORELLO, AUGUSTO M. - LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS EN EL DERECHO ARGENTINO, Platense S.R.L., La Plata, 1999, págs. 10, 11, 12, 13, 15, 61 \\ MORELLO, AUGUSTO M., CAFFERATTA, NESTOR A. - VISION PROCESAL DE LAS CUESTIONES AMBIENTALES, Rubinzal-Culzoni, 2004, Santa Fe, págs. 66-67 \\ MORELLO, AUGUSTO M., SBDAR, CLAUDIA B. - ACCION POPULAR Y PROCESO COLECTIVOS - HACIA UNA TUTELA EFICIENTE DEL AMBIENTE, Lajouane, Bs. As., abril de 2007, págs. 19 y 45).
El art. 332 de la Constitución de la República indica que los preceptos de la misma que imponen deberes a las autoridades públicas no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva.
De este modo, la estipulación de deberes a las autoridades públicas, como la custodia del medio ambiente, que resulta del art. 47 de la Constitución, conlleva el derecho a una protección judicial efectiva: aquella que garantice la facultad de reclamar para que tales obligaciones sean acatadas o cumplidas; vale decir, conlleva los derechos de acceder a la justicia sin restricciones formales y de que el Juez privilegie el axioma del favor actionis o pro actione.
2.6. Y la Justicia Civil Ordinaria se halla habilitada, perfectamente, para juzgar la legitimidad o ilegitimidad de los comportamientos funcionales de la Administración Pública.
2.6.1. SAYAGUES LASO enseñaba que: "La creación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo no significó para el Poder Judicial la pérdida completa de su competencia en los litigios contencioso-administrativos; sólo limitó dicha competencia, operando una derogación parcial (...) el tribunal tiene competencia exclusiva para la anulación de los actos administrativos y en ese aspecto excluye absolutamente la actuación del Poder Judicial; pero no tiene competencia para juzgar a otros efectos la regularidad jurídica de los actos administrativos, en cuyo plano se mantiene la competencia del Poder Judicial (...) La jurisdicción anulatoria y la jurisdicción ordinaria son independientes una de la otra en sus respectivas competencias, excepto la subordinación recíproca en los aspectos expresamente establecidos en la Constitución" (sentencia anulatoria y reparatorio patrimonial, contiendas de competencias interadministrativas, declaración de inconstitucionalidad de las leyes).Por lo tanto, en los juicios de competencia de la jurisdicción ordinaria, con la salvedad de las limitaciones mencionadas antes, los tribunales pueden examinar libremente la validez de los actos administrativos involucrados en el litigio e interpretar su alcance, pero no disponer su anulación, porque esta competencia pertenece exclusivamente al Tribunal (...) Al entender en estos juicios los Tribunales ordinarios juzgan la cuestión litigiosa en todos sus aspectos, en los mismos términos que lo hacían antes de 1952. Por consiguiente, si el demandado cuestiona la validez del reglamento o del acto administrativo en el cual la administración funda su pretensión, los jueces examinan la regularidad jurídica de aquellos, descartando en el caso concreto la aplicación del reglamento o del acto ilegal" (SAYAGUES LASO, ENRIQUE - TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, T. II, 1959, págs. 554, 555 y 615 y ss.).
GIORGI indicó: "No existiendo en nuestro país el contencioso de interpretación, serán los jueces ordinarios quienes interpretarán los actos administrativos y apreciarán la validez o la invalidez de los mismos.La apreciación de la regularidad jurídica de los actos y procedimientos administrativos no es de conocimiento exclusivo del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo. No surge de la Constitución (arts. 309 y s.) que este órgano jurisdiccional monopolice la competencia para calificar la juridicidad de los actos administrativos, sino, solamente, que es el único juez de las acciones de nulidad entabladas contra dichos actos" (GIORGI, HECTOR - EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACION, 1958, págs. 28-29).
MENDEZ, al comentar el anulatorio ante el T.C.A., explicaba: "(...) cometeríamos grave error al creer que este remedio procesal puede sustituir o excluir a los otros (...) El Tribunal de lo Contencioso Anulatorio (...) contra lo que dice su nombre, está reducido al conocimiento estricto de lo anulatorio. Ni puede apreciar otros aspectos propios de las demás jurisdicciones ni cabe, aún por imperio de ley, entregarle la jurisdicción plena puesto que se le ha prohibido la reforma de los actos sometidos a su decisión (...) La anulación no se creó como un remedio obligatorio ni como una panacea procesal sino como un instrumento de derecho que el interesado puede usar a su criterio o conveniencia sin que la posición adoptada al respecto comprometa formal o sustancialmente el destino de sus poderes jurídicos (MENDEZ, APARICIO - LO CONTENCIOSO DE ANULACION, 1952, págs. 61 y ss.).
Otro tanto han dicho CASSINELLI MUÑOZ (CASSINELLI MUÑOZ, HORACIO, RDJA T, 71, págs. 94 y ss.) y CAJARVILLE (CAJARVILLE - EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE REPARACION, Rev. de D. Público).
Ha expresado SANCHEZ CARNELLI, con importantes citas de jurisprudencia, y bajo el de por sí significativo título del capítulo "DESAPLICACION JUDICIAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL": "La existencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo no impide en absoluto que el Poder Judicial pueda conocer de la validez de un acto administrativo como premisa de un fallo" (SANCHEZ CARNELLI, LORENZO - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Control Jurisdiccional de los Actos Administrativos, Nueva Jurídica, 1998, pág. 45).
2.6.2. PEREIRA CAMPOS y GARDERES han valorado favorablemente la actuación del Ministerio Público y la articulación de pretensiones, -como la de autos-, a las que, acertadamente, han denominado de protección (PEREIRA CAMPOS, SANTIAGO, GARDERES, SANTIAGO - REPRESENTACION DE INTERESES DIFUSOS Y DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE, en R.U.D.P., Nº 2/ 2003, FCU, 2004, págs. 293 y ss.).
SZAFIR y DOVAL han señalado lo siguiente: "Consideramos que no puede sostenerse más aquel viejo criterio, en base al cual el dictado de una orden judicial para cumplir con las obligaciones que la ley establece al poder administrador, resulte ser una injerencia indebida de un poder del Estado en las competencias de otro. En efecto, la justicia debe velar para que las leyes se cumplan tanto por personas privadas como públicas y puede hacerlo dictando sentencias que obliguen a un hacer para no convertirse en una mera espectadora de ilícitos civiles hasta que se produzcan daños" (SZAFIR, DORA, y DOVAL, GUSTAVO - CONSUMO SUSTENTABLE Y MEDIO AMBIENTE ¿ REALIDAD O QUIMERA ?, ADCU, T. XXXIV, FCU, 2004, págs. 662-663).
OHANIAN ha indicado:
"Como vimos el Juez no podrá anular el acto administrativo porque ello fue confiado por el Constituyente al T.C.A., pero podrá, una vez declarada su ilegitimidad desaplicarlo para el caso concreto y con efectos exclusivamente en el proceso que está llamado a fallar. Desaplicado el acto administrativo, fundará el derecho en las normas que correspondan y dictará sentencia con los demás elementos allegados al proceso, otorgando la razón a quien entienda corresponde. (...) De ahí que el Juez tiene la enorme responsabilidad de tutelar los derechos fundamentales de las personas, mediante el control de legitimidad de los actos que emanados de la administración, los avasallen. El control es de legitimidad (...) La justicia ordinaria se encuentra habilitada entonces para apreciar la regularidad de los actos administrativos (...). Deja el Magistrado de ser el arbitrador de litigios entre particulares, para convertirse en controlador de la legitimidad de las actuaciones administrativas y por tanto (...) en el tutor de los más caros derechos de los individuos" (OHANIAN, GABRIEL - JUEZ Y ACTO ADMINISTRATIVO, en Rev. Judicatura, Nº 44, mayo 2006, págs. 323-324).
2.6.3. La jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil ha estado de acuerdo con toda la doctrina descripta.
En los autos caratulados "Fiscalía Civil 3er. Turno c/ Mins. de Vivienda Ord. Territorial y Med. Amb.", ficha 157/2002, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto Turno sostuvo: "(...) no debe confundirse la cuestión de fondo planteada en la demanda de autos, con la competencial relativa a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer en la primera (...) para determinar la competencia, no ha de atenderse al régimen jurídico de fondo en virtud del cual oportunamente habrá de resolverse si corresponde amparar la demanda y ordenar cumplir con ciertas normas, o desestimarla y declarar que el Estado no las ha incumplido, porque ha cumplido con otras (...) Desde el punto de vista competencial, no procede examinar la razón y sinrazón de fondo, ni si eventualmente un texto legal (constitucional o no) rige el objeto litigioso, sino exclusivamente el contenido de la pretensión. Analizando éste, que se reitera, consiste en ordenar el cumplimiento de ciertas normas (porque obviamente el accionante las entiende incumplidas), no se aprecia que se esté requiriendo la desaplicación de una ley por inconstitucional (...) ni que se persiga la anulación de actos administrativos. En todo caso, se ignora por la parte actora su eventual aplicabilidad al caso concreto, o se la niega. Pero ello no determina que la sede a quo se vuelva incompetente para entender en la causa: perfectamente puede resolver en su momento que no corresponde amparar la demanda, por ejemplo, porque determinadas normas legales o reglamentarias avalan el proceder del Estado que cuestiona; o bien compartirse la tesis del demandante, y acogerse sus peticiones (...) En suma, estima el Tribunal que la decisión recurrida adelantó consideración del mérito de la causa, porque al resolver sobre el tema competencial, únicamente debía analizarse si en teoría la pretensión movilizada podría ser amparada, aún si no se declarase inconstitucionalidad alguna ni existiese anulación de actos administrativos cualesquiera (...)" [Sent. Nº 24/2003, de 10/II/2003, LUIS MARIA SIMON (r), BEATRIZ FIORENTINO, SANDRA PRESA BAYCE].
Por su parte, en los autos "FISCALIA LETRADA EN LO CIVIL DE 3º TURNO C/ M.V.O.T.M.A. - Juicio Ordinario", ficha 37-374/2003, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno fue terminante: "Precisamente el Poder Judicial no se encuentra inhibido de controlar la actuación de los organismos del Estado, en especial cuando ello afecta al Medio Ambiente, cuya protección es de resorte constitucional conforme surge del art. 47 (...) <>" [Sent. Nº 42, de 9/III/ 2005, TABARE SOSA - MARIELA SASSON (r), JORGE CHEDIAK, y siguiendo a CASSINELLI MUÑOZ (en Derecho Público, FCU 2002, pág. 331, Nº 282)].
También en los autos "Ministerio Público c/ Estado - Poder Ejecutivo - Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente - Juicio Ordinario", ficha 25-430/2003, en los que se demanda por la instalación de la industria de celulosa de ENCE, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno expresó: "Aquí no se pretende la anulación de ningún acto administrativo ni que el Poder Judicial substituya al Poder Ejecutivo, sino lo que procura es que un Juez decida si el Poder Administrador obró o no de acuerdo con la Constitución y la ley, y que si no lo hizo se le condene a obrar conforme a derecho (...)" [Sent. Nº 227/2005, de 17/VIII/2005, FELIPE HOUNIE (r) - SARA BOSSIO REIG, ELENA MARTINEZ ROSSO].
En los autos "Fiscalía en lo Civil de Tercer Turno c/ Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Intimación. Pretensión de protección de intereses generales", ficha 2-606/2004, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno precisó: "(...) surge de la demanda que pretendió el Ministerio Público que se condenara al demandado a cumplir con los deberes públicos omitidos (...) Ello importa sustancialmente, abordar si el Estado cumplió o no con determinados deberes públicos y eventualmente, absolverlo o condenarlo a que los cumpla. Ahora bien. Aún de darse esta última hipótesis -la condena- y en tal caso, hallarse involucrada la legitimidad de los actos administrativos, la justicia ordinaria no se vería impedida de pronunciarse. No para anularlos, ya que para ello la competencia es exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sino para examinar y pronunciarse acerca de su legitimidad. En efecto. El órgano judicial que se encuentra con el punto de validez de un acto administrativo, no debe ni puede suspender su pronunciamiento remitiendo los autos a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo en tanto el texto constitucional ni limita ni elimina su competencia al respecto (...)" [Sent. 86/06, de 31/III/2006, ROSSI, ROSINA (r), KLETT, SELVA, CHALAR JULIO C.].
Y más recientemente, en notable decisión del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno, en los autos "Fiscalía en lo Civil de 3er. Turno c/ Poder Ejecutivo- Ursea y otros - Demanda de cumplimiento de servicios públicos", ficha 2-267/2005, causa por la cual se demanda al Estado - Poder Ejecutivo el cabal cumplimiento de la enmienda constitucional que se aprobara, plebiscitariamente, el 31 de octubre de 2004 (Reforma del Agua), se expresa: "Es que hoy es ampliamente reconocida la sujeción de los entes estatales a la Constitución y a la jurisdicción constitucionalmente conferida al Poder Judicial, lo que constituye la medula del Estado de Derecho (...) Entendida la Constitución como el modo de establecer los derechos y los principios básicos que legitiman un sistema institucional, estos derechos y principios obligan igualmente al legislador, al ejecutor y al juez, que viene a convertirse en el último bastión de defensa de los derechos básicos de los ciudadanos, obligado por ello a controlar las decisiones del poder político que puedan afectar aquellos derechos esenciales" [Sentencia Nº 345, de 20 de diciembre de 2006, -NILZA SALVO, ALICIA CASTRO (r), EDUARDO VAZQUEZ].
3. La contundencia de la doctrina y la jurisprudencia descriptas, bien conocida por la parte demandada, revela que cuando apela lo hace para postergar el juicio y la decisión final del Poder Judicial. Esa es su única motivación. Indicios de fuga y de sinrazón.
Sintomático de ello, es que el demandado se desespera por reclamar al Juzgado que dicha apelación sea elevada con efecto suspensivo. La alongadera ensayada sólo podrá ser sancionada, si el susodicho recurso se franqueara con efecto diferido.
Fiscalía estará a lo que decida la Sede Judicial. Pero, la actitud demostrada por el demandado tiene otra connotación sustantiva aún más reveladora. Pregona todo lo contrario al principio de prevención, eje del Derecho Ambiental. Promueve la vigencia del anti-principio, la faz antijurídica del principio de prevención: el fait accompli, la política de hechos consumados. Dejar que el impacto ocurra, para que ver si el daño acontece, es la negación del principio de prevención consagrado en el art. 6º de la Ley de Protección del Medio Ambiente. Es la negación del Derecho Ambiental. Fiscalía presentó su demanda el 13 de setiembre de 2005. Para cuando la apelación interpuesta sea desestimada en segunda instancia, BOTNIA habrá empezado a operar. Al parecer, de eso se trata, entonces. El interés general de la Nación en la protección del medio ambiente habrá de sucumbir ante el interés privado y trasnacional.
El vaticinio de ULRICH BECK se hará realidad:
"Atravesando fronteras nacionales y líneas de conflictividad política-industrial, acabarán por surgir ámbitos geográficos -<>-, cuyo <> quedará marcado por la destrucción de la naturaleza perpetrada por las sociedades industriales" (ULRICH BECK - LA IRRESPONSABILIDAD ORGANIZADA).
A la luz de tales acontecimientos sería conveniente que se promoviera la derogación del art. 47 de la Constitución y toda la legislación consecuente. De esa forma no se estaría incurriendo en lo que el actual Ministro del Supremo Tribunal de Brasil y jurista especialista en Derecho Ambiental, ANTONIO HERMAN BENJAMIN, define como "Estado teatral":
"Infelizmente, no siempre el Estado conjuga, con igual énfasis, la actuación legislativa y su aplicación. Es habitual en el Poder Público legislar, no para aplicar, si no para simplemente aplazar, sin resolver, en el fondo, la insatisfacción social. Es el Estado teatral, aquel que, al regular la protección del medio ambiente, mantiene una situación de vacío entre la ley y su aplicación. Un Poder Público que, en la letra fría de la ley, no le importa envalentonarse, pero que fácil y rápidamente se amansa delante de las dificultades de la realidad político-administrativa y de los poderosos intereses económicos, precisamente los mayores responsables por la degradación ambiental. La teatralidad estatal es el estigma de esa separación entre la ley y su aplicación, entre norma escrita y norma practicada" (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, noviembre 2004, Nº 0, pág. 113).
O, dicho de otra manera: es preferible que el Uruguay deje de definirse jurídicamente como un País Natural (§ 6º L. 17.283). Quizás lo mejor sea etiquetarse como País Forestal, Celulósico, Químico o Atómico. Ello antes de ser catalogado como País Mentiroso. En definitiva, el antónimo de natural es artificial. Artificial significa falso, fingido, engañoso; proviene de artificio que es disimulo, doblez, ardid.
Por lo expuesto, PIDE:
Que se le tenga por evacuado el traslado conferido.-
Que se franquee la apelación interpuesta por el demandado para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente y con el efecto que se entienda ajustado a Derecho.-
Y, a los Sres. MINISTROS del TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SOLICITA:
Que se desestime la referida apelación, confirmándose la Sentencia Nº 902/2007.
Fiscalía Civil 3º, 2007 |
